Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 764 del 12 agosto 2025 (Sezione I, Brescia), ha accolto il ricorso proposto avverso l’affidamento diretto della gestione di un comprensorio sciistico, affrontando in modo approfondito la questione della qualificazione giuridica del rapporto e ribadendo il discrimine tra appalto, concessione e contratto attivo. Il Collegio ha infatti chiarito che la durata estremamente limitata dell’affidamento, pari a soli cinque mesi, non consente di configurare la fattispecie come concessione di servizi, dovendo piuttosto ricondurla alla categoria dei contratti attivi, esclusi dall’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Tale premessa si colloca all’interno di un ragionamento più ampio, che prende le mosse dall’analisi delle censure sollevate dalla società ricorrente, la quale aveva lamentato l’illegittimità della scelta del Comune di procedere con affidamento diretto, ritenendo che il rapporto integrasse gli estremi di una concessione di servizi e che pertanto fosse necessario indire una procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto delle norme di cui agli artt. 27, 85, 176 e seguenti del d.lgs. n. 36/2023 nonché degli artt. 49 e 147 del d.lgs. n. 267/2000.

Il caso in esame

L’amministrazione comunale, sostenuta dalla controinteressata, ha replicato che non si trattava affatto di una concessione ma di un contratto attivo, rientrante tra le ipotesi escluse dall’applicazione del Codice e soggetto esclusivamente al rispetto dei principi generali. Per verificare la fondatezza delle contrapposte posizioni, il TAR ha ricostruito dettagliatamente il contenuto del contratto, così come risultante dal capitolato d’oneri e dal contratto stipulato il 17 dicembre 2024.

L’art. 1 del capitolato prevedeva che l’oggetto dell’affidamento fosse la gestione degli impianti di risalita e delle aree accessorie del comprensorio sciistico, con durata dal 1° novembre 2024 al 15 aprile 2025, e che tale affidamento fosse disposto mediante procedura di affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Il contratto precisava inoltre che i beni oggetto di gestione comprendevano terreni, impianti di risalita, impianti di innevamento, generatori di neve, reti di sicurezza, mezzi d’opera, software gestionali, aree agricole e boschive, edifici, cabine elettriche e in generale tutte le strutture funzionali all’attività sciistica.

Gli obblighi gravanti sull’affidatario risultavano altrettanto stringenti: manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti e delle strutture, copertura delle spese di energia e utenze, apertura al pubblico degli impianti durante la stagione invernale, funzionamento continuativo delle seggiovie negli orari stabiliti, garanzia della battitura delle piste, avvio della gestione entro dicembre 2024 e rispetto dell’accordo sul biglietto unico del comparto sciistico.

A tali impegni si aggiungeva il pagamento di un canone annuo al Comune pari a 139.000 euro. In sostanza, l’affidatario assumeva a proprio carico tutti i costi della gestione, con la possibilità di ricavare utili dalla vendita dei biglietti agli utenti, senza che l’amministrazione sopportasse alcun onere economico. Proprio da questo assetto emergeva la differenza rispetto all’appalto di servizi, che presuppone l’assenza di rischio gestionale in capo all’esecutore e il pagamento di un corrispettivo da parte della pubblica amministrazione.

Nel caso in esame, al contrario, la remunerazione derivava esclusivamente dall’utenza, con assunzione piena del rischio operativo da parte del gestore, in linea con i principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale e unionale sul tema del rapporto tra appalto e concessione.

Il ragionamento del Collegio

Il TAR ha tuttavia escluso che si fosse in presenza di una concessione, richiamando l’art. 174 del d.lgs. n. 36/2023, il quale qualifica la concessione come una forma di partenariato pubblico-privato caratterizzata, tra l’altro, da un rapporto contrattuale di lungo periodo. Pur riconoscendo che il concetto di “lungo periodo” lascia spazio a margini interpretativi, il Collegio ha ritenuto che una durata di soli cinque mesi sia del tutto incompatibile con tale nozione, così da impedire la riconduzione della fattispecie nell’ambito delle concessioni di servizi. Da ciò la conseguenza che la qualificazione corretta è quella di contratto attivo, come definito dall’art. 2 del Codice, ossia un contratto che non comporta spese per la pubblica amministrazione ma che, al contrario, genera un’entrata. In base all’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, i contratti attivi sono esclusi dall’applicazione del Codice, pur dovendo rispettare, ai sensi del comma 5, i principi generali di risultato, fiducia e accesso al mercato, e dunque i valori di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Ed è proprio sul rispetto di tali principi che la decisione del TAR si concentra. Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione comunale aveva disposto un affidamento diretto senza garantire un adeguato interpello del mercato, nonostante fossero emersi interessi concorrenti da parte di più operatori economici. Tale scelta risultava in contrasto sia con il principio di accesso al mercato sancito dall’art. 3 del Codice, sia con le disposizioni della legge di contabilità generale dello Stato (r.d. n. 2440/1923 e relativo regolamento), che consentono il ricorso alla trattativa privata esclusivamente in presenza di circostanze eccezionali e di comprovata necessità, non sussistenti nella vicenda in esame. Inoltre, lo stesso Comune aveva precedentemente manifestato l’intenzione di affidare la gestione mediante gara pubblica, circostanza che ha reso ancora più evidente la contraddittorietà della decisione. Pertanto, il TAR ha dichiarato l’illegittimità dell’affidamento diretto e ha annullato tutti gli atti impugnati, compresi quelli conseguenziali, ribadendo l’esigenza di garantire procedure trasparenti e concorrenziali anche nell’ambito dei contratti attivi.

 

Si allega: sentenza TAR Lombardia – Brescia, n. 764/2025.